Hacia una posible evolución de la responsabilidad penal de la persona jurídica

El sistema norteamericano de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas descansa en el sistema vicarial, concretamente en la doctrina del respondeat superior a partir de la cual es posible imputar responsabilidad a la persona jurídica por los hechos cometidos por sus empleados, generando un sistema de responsabilidad por transferencia, mientras que el sistema español parece dirigirse hacia una imputación por el hecho propio, renunciando al sistema vicarial por el que se decantaba la ya famosísima Circular 1/2016, pero el sistema norteamericano tiene –en mi humilde opinión- un elemento que considero que tarde o temprano debe incorporarse en nuestro ordenamiento, y es el hecho de que en el ordenamiento federal norteamericano, así como en los estatales, las personas jurídicas de naturaleza pública también pueden ser penalmente responsables.

Si bien nuestro art. 31 quinquies en su apartado 1º establece expresamente que «Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas,» considero que esta inaplicación del 31 bis es un elemento que eventualmente debe desaparecer en tanto en cuanto toda la legislación, tanto a nivel nacional como en el ámbito del derecho comparado, se muestra tendente a la inclusión de la cultura de cumplimiento, extendiéndose a diversos ámbitos de la sociedad; las sociedades cotizadas ya tienen su normativa sectorial específica, la última reforma del Código Penal amplía en gran medida la presencia de los compliance programs en nuestra sociedad, y las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE acerca de la adjudicación de los contratos de concesión y contratación pública respectivamente (Directiva cuyo plazo de transposición finalizaba en abril del 2016, por lo que ya estamos fuera de fecha, pero que por Resolución de 16 de marzo de 2016 de la Dirección General del Patrimonio del Estado se ha publicado la recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en la que se reconoce el efecto directo e interpretativo-integrador a partir del 18 de abril de 2016 de esta normativa comunitaria) hacen que considerar que se está buscando que la cultura de cumplimiento se inserte en la sociedad española, es constatar un hecho.

Por tanto, partiendo de que estamos claramente en una expansión, incorporación e inserción de la cultura del cumplimiento normativo dentro de nuestra sociedad, no considero que sea tan inusitado, o tan fantasiosa la idea de una posible imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas públicas -que debe aparejar asimismo la incorporación de los correspondientes programas de cumplimiento normativo para estas entidades-, en aplicación de esa intención integradora de la cultura del cumplimiento en todos los aspectos de la sociedad; la comisión de ilícitos penales se puede dar tanto en el sector privado como en el sector público, no podemos caer en la errónea idea de que el sector público es, por el hecho de ser público, perfecto per se, o que el derecho administrativo es bastante como para promover de la forma más eficaz posible esa cultura de cumplimiento, si bien debería modularse y diferenciarse claramente las penas que podrían serle impuestas a una persona jurídica pública y a una privada (al igual que determinados delitos especiales acarrean únicamente penas de inhabilitación especial, como el 447 o 448 CP); es un sinsentido que claramente atenta contra el Estado de Bienestar y contra la sociedad civil la idea de que la pena a imponer sea la de disolución, la prohibición de operar en determinado territorio o la pena de multa, por razones obvias (no ya por desproporcionada sino por razones de utilidad pública). Sin embargo, no resulta ser tan sinsentido la imposición de una pena de intervención judicial en la cual un miembro del Ministerio Fiscal asuma la competencia de asegurar el efectivo cumplimiento normativo reportando al juez que imponga la medida los progresos que produzcan, de cara a que este pueda suspender la pena, una vez que el fin perseguido sea un hecho. Por tanto, puede ser un fiscal quien actúe -a semejanza del compliance officer empresarial- dentro de la entidad en la que se ha producido el ilícito aparejado a un defecto organizativo, de cara a normalizar la situación y que ese ente público concreto pase de ser incumplidor, a cumplidor.

El ordenamiento norteamericano prevé la posibilidad de la imputación de la persona jurídica pública de la mano de la doctrina de la sovereign immunity, que podría incorporarse a nuestro ordenamiento jurídico, ya que no nos debe resultar extraña la idea de solicitar una suerte de permiso para poder ejercer acciones penales -tenemos el ejemplo del suplicatorio respecto de Diputados y Senadores, por el que el cual es necesario obtener el voto favorable de la Cámara correspondiente para poder investigar y enjuiciar a un miembro de dicha Cámara, por lo que la idea de obtener una suerte de permiso de un órgano superior para proceder penalmente contra alguien no es una idea ilógica, absurda, extraña y contraria a nuestro ordenamiento-, que llevado al caso podría traducirse en solicitar al Ministerio en concreto en el cual esté inserto ese ente público concreto a investigar, el efectivo consentimiento para llevar a cabo la investigación, y el enjuiciamiento.

Por tanto, a modo de conclusión, reafirmo mi idea de que es necesaria la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas de naturaleza pública (al igual que es necesario avanzar del sistema de numerus clausus de delitos actual al de numerus apertus), en orden a lograr que la cultura de cumplimiento normativo, que la cultura de cumplimiento con la legalidad, cale profundamente en nuestra sociedad de forma que no se pueda separar la una de la otra.