La directora de la Agencia Española de Protección de Datos

I. Introducción

La corrupción entendida como abuso de poder público para obtener una ventaja ilegítima en beneficio privado ha sido una constante a lo largo de todas las sociedades para obtener decisiones favorables de quienes ostentan el poder (1). En la actualidad la corrupción ha pasado a ser en nuestro país un tema de primera línea, a la vista de los numerosos casos de corrupción que han aflorado en los últimos años, algunos tan mediáticos como el Gürtel, los ERE, la Operación Púnica, Taula, Bárcenas o el caso NOOS, con imputaciones a miembros de la familia real.

La corrupción constituye hoy un tema de gran preocupación para la sociedad española, que la considera como el segundo principal problema de España, detrás del paro. Aunque en el último barómetro del CIS de septiembre de 2016, el descontento por la corrupción y el fraude descendió, los españoles siguen considerando a la corrupción como el segundo problema principal que existe en España (un 36.6%) y un 13,7% considera que la corrupción y el fraude es el problema que más le afecta.

El Eurobarómetro especial de 2013 sobre corrupción señalaba que el 95% de los ciudadanos españoles considera que la corrupción en España está muy extendida. En los Informes de Transparencia Internacional, España pasó del puesto 27 (con una puntuación del 6.7) en el año 2007, al puesto 58 (puntuación 36) en el año 2015, lo que supone una leve mejoría respecto de los años anteriores (puesto 60 en el año 2014 y 59 en el año 2013).

A pesar de ello, según estudios recientes, en España la corrupción pública en España no sería corrupción administrativa -la corrupción entre los funcionarios es baja-, sino corrupción esencialmente política, que se habría desarrollado ante todo en el nivel local de gobierno y vinculada al boom de la construcción y al descontrol del sistema financiero; señalándose por algunos autores que a partir de un reforzamiento de las unidades investigadoras, se habrían descubierto casos relevantes y se habrían intensificado las noticias sobre corrupción; y que esas noticias confirmarían las hipótesis de desconfianza sobre los políticos (2).

Por otra parte, es importante tener presente que se trata de un fenómeno universal que afecta a todas las sociedades y a todas las economías, como así lo declara el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 -EDL 2003/247395-. Los modelos de corrupción de copian y transmiten de unos países a otros. Los beneficios ilegales de la corrupción se transfieren a otros países, implicando a entidades y a empresas e instituciones financieras de varios países. Por ello no es de extrañar que los gobiernos, las organizaciones internacionales las organizaciones no gubernamentales y las empresas transnacionales se preocupen por la dimensión global de la corrupción. De ahí que en los últimos años hayan proliferado las acciones internacionales para hacer frente al problema de la corrupción (3).

Esta consideración global es esencial a la hora de abordar el estudio de la regulación que el legislador español ha venido realizando en los últimos años sobre la corrupción y que, salvo en la regulación de la financiación ilegal de partidos políticos, básicamente ha venido marcadas por las exigencias de los instrumentos internacionales en materia de corrupción y la presión de organismos internacionales (4).

II. Concepto de corrupción

No es sencillo encontrar un concepto unívoco de corrupción. Ni siquiera la Convención de las Naciones Unidad contra la Corrupción -EDL 2003/247395-, incluye su definición. En su lugar, proporciona un listado de conductas que los Estados partes deberán tipificar como delito por estimarse incluidos en el concepto de corrupción, comprendiendo, eso sí, definiciones de algunas de las figuras que se incluyen en ese concepto, como el soborno (activo) y extorsión (soborno pasivo), tanto de funcionarios (art.15) como en el sector privado (art.21); la malversación; la apropiación indebida como otras formas de desviación de bienes (art.17 y 22); el tráfico de influencias (art.18); el abuso de funciones (art.19) y el enriquecimiento ilícito (art.20). Rasgo común a todos estos comportamientos es la desviación de un poder de actuación en interés particular para la consecución de una ventaja indebida, patrimonial o de otro tipo, en su favor o en la de otro. Abarca tanto la corrupción pública como la privada o entre particulares.

El Código Penal (CP en adelante) -EDL 1995/16398- no maneja un concepto unívoco de corrupción (Terradillos Basoco (5)). Tradicionalmente había reservado este término para designar determinados delitos contra la indemnidad sexual que tenía como víctimas menores de edad o incapaces. A partir de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204- , se utilizó para castigar la corrupción entre particulares en el art.286 bis CP, entre los delitos del Capítulo XI del Título XIII-relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y los consumidores-. El legislador de 2015, dentro del Capítulo XI del Título XIII del Libro II crea una nueva Sección referida a los «Delitos de corrupción en los negocios», en el que, como se anuncia en el Preámbulo de la Ley, se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero).

Sin embargo, no existe mención alguna a la corrupción pública o política (en este sentido, Magro Servet (6)), manteniendo la regulación de inequívocos delitos de corrupción pública, como el cohecho, la malversación, los fraudes y exacciones ilegales, las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y los abusos en el ejercicio de su función, como delitos contra la Administración Pública, cuando la protección contra la corrupción pública es mucho más que la imparcialidad en el ejercicio de la Función Pública.

Tras la LO 1/2015, de 30 marzo, de reforma del Código Penal -EDL 2015/32370-, los delitos de corrupción quedan ordenados en el Código Penal de la siguiente manera:

1.- En el Título XIX (Delitos contra la Administración Pública) -EDL 1995/16398- permanecen los tradicionales delitos como el cohecho, la malversación, los fraudes y exacciones ilegales, las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y los abusos en el ejercicio de su función.

2.- En el Título XIII, Capítulo XI, Sección 4ª (Delitos de corrupción en los negocios) -EDL 1995/16398-, en el que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (ya sea corrupción en el sector privado ya sea corrupción de un agente público extranjero).

3.-Se introduce un nuevo Título XIII bis -EDL 1995/16398-, en el que se regula por primera vez los delitos de financiación de los partidos políticos, con los art.304 bis y 304 ter CP, materia que, salvo contadas excepciones, los convenios y demás instrumentos internacionales sobre la corrupción dejan al margen.

4.- Junto a estos delitos encontramos otros que regulan comportamientos vinculados con la corrupción, especialmente en nuestro país, como son delitos urbanísticos y contra la ordenación del territorio, que sufrieron una importante modificación con la Reforma operada por la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, cambiando la rúbrica, ampliando los tipos, agravando las penas y modificando la prevaricación urbanística. Los Informes Globales de la Corrupción de la ONG Transparencia Internacional señalaban en 2005 que «ningún otro sector en España tiene la corrupción tan arraigada como el de la construcción». El Informe Global sobre la corrupción en España de 2007, emitido también por esta institución, concluía que «la multiplicación de escándalos vinculados a la corrupción urbanística están reforzando la imagen cínica de la ciudadanía sobre los gobernantes, contribuyendo a deslegitimar las instituciones democráticas».

5.- Hay además determinados delitos que si bien no siempre están relacionados con la corrupción, sí pueden estar englobados en conductas de corrupción como el delito de blanqueo de capital, cuya vinculación con el blanqueo es destacada en la Convención de las Naciones Unidas sobre Corrupción, previendo su incriminación en el art.23 -EDL 2003/247395-. O las falsedades documentales.

6.- La corrupción tradicionalmente era individual y sus conductas se correspondían con la descripción típica de los delitos clásicos de malversación, cohecho, prevaricación y otros. Sin embargo, la corrupción moderna aparece vinculada a los delitos económicos y a las organizaciones criminales, opera mucho más en los mercados financieros y no responden siempre a las figuras clásicas, que se presentas ineficaces para la lucha contra ella. Los Instrumentos internacionales conscientes de la interdependencia entre el crimen organizado, la corrupción, la política y los mercados (7), enfocan la lucha contra la corrupción a través de la recuperación del dinero y de los bienes vinculados a estas actividades delictivas. En este sentido se sitúa el Convenio de las Naciones Unidas contra la Corrupción -EDL 1999/79933-, Convención de la OEA -EDL 2003/247395- y Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea –EDL 2014/58282-, cuya transposición se busca con la reforma de LO 1/2015 -EDL 2015/32370- y art.127 bis CP -EDL 1995/16398- (8). Coherentemente con la nueva regulación del decomiso, la reforma suprime el art.431 CP, que ordenaba el decomiso de las dádivas, presentes o regalos en todos los casos de cohecho y tráfico de influencias, debiendo de estar, en consecuencia, al régimen general en los art.127 CP s, con la posibilidad de aplicar el decomiso ampliado (art.127.1 bis aptdo o) y p) CP) y el decomiso de bienes de terceros.

III. Delitos de corrupción en los negocios

El delito de corrupción en el sector privado fue introducido por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204-, para dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales, transponiendo la Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 julio (DM 2003/568), relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado -EDL 2003/48770- (9), que establece la persecución de estas conductas que pasaron al art.286 bis CP -EDL 1995/16398-, precepto que ha sido reformado por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-.

La corrupción tradicionalmente ha estado ligada a conductas de abuso de poder público del Estado para obtener una ventaja ilegítima en beneficio privado, es decir, a conductas de funcionarios dentro del propio Estado. A la hora de acercarnos al estudio de la corrupción en el sector privado, es importante comprender, como advierte Muñoz Cuestas (10), porqué conductas tan frecuentes y asumidas por la sociedad, tanto en tiempos pasados como actualmente, de entregar regalos o dádivas o hacer ofrecimientos de tipo económico a responsables de empresas o entidades privadas por parte de los vendedores o de los prestadores de los servicios para que ellos sean precisamente a los que les sean comprados los bienes o servicios se ha elevado a la categoría de infracción criminal. O porqué comienza a preocupar la corrupción de funcionarios y políticos extranjeros. La respuesta la encontramos en el fenómeno de la globalización que, en los últimos años, ha traído un aumento del comercio transfronterizo de bienes y servicios, por lo que la corrupción en el sector privado de un Estado ha dejado de ser un problema meramente interno para convertirse en un problema también transnacional, que se aborda más eficazmente mediante una actuación conjunta todos los Estado. El origen de la lucha contra la corrupción privada transnacional se puede situar en la Foreing Corrupt Practices Act (FCPA, Ley de Prácticas Corrupta en el Extranjero) norteamericana de 1977, si bien habrá de esperar unos años, cuando los gobiernos europeos ven las dificultades de establecer negocios con gobiernos corruptos como Mobutu en el Congo, para que los gobiernos reaccionen contra las prácticas corruptas en el comercio exterior. En este marco se sitúa en Convenio OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, hecho en París el 17 de diciembre de 1997. Y en el ámbito de la Unión Europea la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo -EDL 2003/48770-, cuyo objetivo es, en especial, asegurar que la corrupción activa y pasiva en el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros.

El bien jurídico protegido por el delito de corrupción en los negocios son las reglas de la competencia, como así señalaba la DM 2003/568 -EDL 2003/48770- y se declara en el Preámbulo de la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, al decir que mediante este delito se pretende proteger la «competencia justa y honesta» y «las reglas de buen funcionamiento del mercado».

La LO 1/2015 -EDL 2015/32370- modifica la rúbrica de la Sección 4ª, del Capítulo XI, del Título XIII, Libro II -EDL 1995/16398-, que pasa a llamarse «Delitos de corrupción en los negocios», que comprenderá los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, ya sea en el sector privado, ya se trate de la corrupción de un agente público extranjero, a cuyo fin traslada el art.445 CP (corrupción en las transacciones económicas internacionales) al nuevo art.286 ter.

Se la reforma aprovecha también para introducir algunas modificaciones en la regulación de estos delitos y se crea el art.286 quáter -EDL 1995/16398-, que tipifica los tipos agravados en relación con los dos preceptos anteriores, es decir los delitos de corrupción en los negocios -con supuestos específicos cuando se trate de corrupción en los deportes- y delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales.

1. Corrupción en el sector privado. CP art.286 bis -EDL 1995/16398-

Este delito se viene a configurar como un cohecho entre particulares, de ahí la semejanza con el delito de cohecho y que la descripción de la acción típica siga el mismo esquema que el delito de cohecho, tipificando tanto la corrupción pasiva (solicitud o aceptación de un beneficio por parte de determinadas personas en el ámbito de una sociedad) como la activa (quien promete, ofrece o concede el beneficio). El objeto del ofrecimiento, promesa, concesión o aceptación ha de ser beneficios o ventajas injustificadas, de cualquier naturaleza, en el marco de relaciones entre entidades privadas, como contraprestación para que le favorezca indebidamente al sujeto activo a un tercero frente a otros «en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales». Esta última expresión sustituye a la anterior de «adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales», permitiendo así abarcar cualquier tipo de contratación de bienes o servicios aunque no sean prestados por profesionales en sentido estricto (11).

A pesar de que la estructura de este delito es igual a la del cohecho, no parecen castigadas exactamente las mismas conductas (Puente Aba, L M). Así en relación con la corrupción pasiva solo se castigan las conductas que tengan como finalidad favorecer a alguien en la contratación de bienes o servicios, por lo que no cabe solicitar u obtener un beneficio con posterioridad al favorecimiento (a diferencia del art.421 CP -EDL 1995/16398- en el cohecho); ni tampoco los regalos o beneficios en consideración a la función o posición relevante que tenga la persona o entidad en el mercado.

El objeto del soborno ha de ser un «beneficio o ventaja no justificados». La reforma no se ha aprovechado para concretar qué se quiere decir con esta expresión, que plantea dudas sobre su interpretación, si es posible considerar justificada, en algún caso, la dádiva o beneficio que se recibe. Como señala Encinar del Pozo (12), no tiene sentido que con tal término se desplace la cuestión hacía el ámbito de las causas de justificación (legítima defensa o estado de necesidad). Por lo que propone interpretar la expresión «no justificada» identificándola con el concepto de ventaja «indebida», que es el recogido en la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo -EDL 2003/48770-. La Decisión toma este término del Convenio Penal del Consejo de Europa sobre la corrupción de 27 de enero de 1999 -EDL 1999/79933-, cuyo Informe Explicativo de este Convenio indica que «el término «indebida» debe interpretarse, a efectos de la Convención -EDL 2003/247395-, como algo que el destinatario no está legalmente facultado para aceptar o recibir»; y añade que «el adjetivo «excesiva» tiene por objeto excluir beneficios que sean permitidos por la ley o los estatutos, así como los regalos de escaso valor o socialmente aceptables».

Por tanto estos dos términos, «indebida» y «excesiva», ha de servir para interpretar el concepto de ventaja «no justificada»: se tratará de dádivas que el subordinado no está facultado para recibir, por impedirlo la ley o las normas que afectan a su posición en la empresa, siempre que la dádiva exceda de aquello que se tiene por socialmente aceptable. Ello supone desplazar la cuestión al ámbito de las conductas socialmente adecuadas mencionadas en la STS Sala 2ª 362/2008, 13-6-08 (Pte. Marchena Gómez) -EDJ 2008/128048-, que con relación le delito de cohecho pasivo del art.426 CP -EDL 1995/16398- señalaba que «No es tarea fácil la delimitación del alcance de este precepto a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas acciones. La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social. Está fuera de dudas que este análisis sugiere el empleo de fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas generales».

La reforma de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- suprime la referencia al «incumplimiento de las obligaciones» que exigía el tipo, expresión que se incluye en la definición de corrupción privada de la DM 2003/568 -EDL 2003/48770- y que había dado lugar a diversas interpretaciones sobre el contenido de esas obligaciones. En síntesis se discutía si se trataban de obligaciones impuestas por el Ordenamiento jurídico con el fin de proteger la competencia leal; o si esas obligaciones eran las inherentes a la posición del subordinado en la empresa, es decir, sus obligaciones profesionales, de manera que el delito exige que el sobornado se desleal en la competencia y además que haya incumplido sus obligaciones profesionales (13). Con la supresión de la mención al incumplimiento de las obligaciones se viene a optar por configurar este tipo como un delito que protege la competencia desleal, al igual que en derecho alemán y los instrumentos internacionales.

En cuanto a los sujetos activos del delito, en el caso de corrupción activa, la persona que ofrece o entrega la dádiva puede ser cualquiera En este caso, puede serlo tanto el propio empresario (que ofrece o entrega la dádiva a otro) como un subordinado del mismo. En la nueva regulación desaparece la referencia al «incumplimiento de las obligaciones», expresión que se incluye en la definición de corrupción privada de la DM 2003/568 -EDL 2003/48770- y que había dado lugar a diversas interpretaciones sobre el contenido de esas obligaciones. En síntesis se discutía si se Con la supresión de la mención al incumplimiento de las obligaciones si viene a optar por configurar este tipo como un delito que protege la competencia desleal, como en el sistema alemán y los instrumentos internacionales.

Punto a los sujetos activos del delito de corrupción en los negocios la reforma se limita a «empresa mercantil o sociedad», frente a la redacción anterior que se refería a «una empresa mercantil o sociedad, asociación fundación u organización». Además, se añada un nuevo apartado 5, según que establece que «A los efectos de este artículo resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 297 -EDL 1995/16398-», precepto que ha suscitado dudas interpretativas en relación con su cláusula de cierre general («entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado»).

Se sigue dejando fuera de los sujetos activos del delito al propio empresario, lo que había sido criticado por la doctrina, por cuanto que es claro que el empresario puede ejecutar comportamientos corruptos. Como señalaba Encinar del Pozo (14) la exclusión del empresario solo tiene sentido en un modelo basado en el incumplimiento de las obligaciones o deberes de lealtad, pero carece de razón si el modelo adoptado es el de la protección de la competencia, como parece que ha optado el legislador del 2015 con la supresión de la referencia al «incumplimiento de las obligaciones».

2. Corrupción en las transacciones económicas internacionales. CP art.286 ter -EDL 1995/16398-

El delito de corrupción en las transacciones económicas internacionales se introdujo por la LO 3/2000, de 11 de enero -EDL 2000/77472-, para dar cumplimiento a las exigencias derivadas de la ratificación por España del Convenio OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones internacionales, de 17 de diciembre de 1997, tipificándose en el art.445 CP -EDL 1995/16398-, dentro de los delitos contra la Administración del Estado. Ha sido profundamente reformado por la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, dando lugar al nuevo art.286 ter CP, que introduce ciertas modificaciones de notable entidad respecto del precepto anterior.

El cambio de ubicación del delito del Título XIX (Delitos entra la Administración de Justicia) -EDL 1995/16398- a la Sección 4ª del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico) no es baladí, sino que tiene que ver con el bien jurídico protegido o, más exactamente, como dice Berdugo Gómez de la Torre (15), con el bien jurídico que se estima más relevante, o el funcionamiento de la Administración o las relaciones económicas internacionales. Este cambio de ubicación ha sido acogido favorablemente por autores como Puente Aba, Benito Sánchez, Rodríguez Puerta, al considerarlo más respetuoso con las estipulaciones del Convenio OCDE, porque si bien en la conducta interviene un agente público, el núcleo del comportamiento se halla en la búsqueda de una ventaja competitiva en el desarrollo de transacciones internacionales.

Por el contrario, otros, como Berdugo de la Torre o García Albero (16), entienden desafortunada esta reubicación sistemática a la vista de la extensión del concepto de funcionario público del nuevo art.427, a) CP -EDL 1995/16398-, al incluir a quienes ostentan cargo o empleo legislativo, judicial o administrativo de cualquier Estado extranjero, señalando el segundo de estos autores que, sin negar vinculación con la competencia en el mercado y la necesidad de evitar posiciones ventajosas en las relaciones económicas internacionales derivadas de las conductas de soborno a funcionarios extranjeros, esta pluriofensividad es consustancial a cualquier conducta de cohecho vinculada con la contratación pública.

La modificación más relevante de la reforma lo constituye la supresión de la expresión «extranjeros o de organización internacional» en relación con los funcionario públicos, expresión que singularizaba este comportamiento y lo distinguía del cohecho clásico. En el nuevo artículo, en su número 2 -EDL 1995/16398-, se dispone que «A los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los determinados por los artículos 24 y 427» (precepto este último modificado también por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-). Y en estos artículos se incluyen los funcionarios nacionales, los de terceros Estados (incluidos los Estados miembros de la Unión Europea; UE) y los de organizaciones internacionales públicas (incluida la UE).

Al tiempo de esta ampliación o más bien, como consecuencia de ella, el art.286 ter CP -EDL 1995/16398- acude a la regla de la alternatividad para la solución de los problemas concursales que podría darse entre este delito y el de cohecho (por ejemplo el pago de soborno a un funcionario español si tiene como finalidad la obtención de un contrato en el ámbito de una relación internacional), diciendo que serán castigados por este tipo del art.286 ter CP «salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro precepto de este Código».

Esta solución ha sido criticada por la generalidad de la doctrina, señalando Puente Aba (17) que «esta solución no puede considerarse técnicamente correcta puesto que el principio de alternatividad es, atendiendo al artículo 8 CP -EDL 1995/16398-, el criterio de cierre para las situaciones de concurso de delitos cuando no se ha podido determinar la existencia de otra relación más específica entre las figuras delictivas en concurso». Y como sigue diciendo esta autora, al igual que Benito Sánchez (18), lo que realmente existe entre el cohecho activo y la conducta del art.286 ter CP es una relación de especialidad, pues esta última es una modalidad el cohecho activo que se caracteriza por la particularidad de la finalidad perseguida: la consecución de determinadas ventajas en el ámbito de las actividades económicas internacionales.

Precisamente porque es un tipo especial, a juicio de Benito Sánchez la solución al problema deberá ser la siguiente:

a) Si se trata de cohecho propio, tanto el art.286 ter CP -EDL 1995/16398- como el art.419 CP prevén la misma pena, luego la regla concursal incorporada en el art.286 ter no es de utilidad y habrá de acudirse a las reglas sobre el concurso de leyes del art.8 CP, debiendo resolverse por el principio de especialidad, siendo la ley especial la del art.286 ter CP.

b) Si se trata de un cohecho impropio, la pena mayor es la del art.286 ter CP -EDL 1995/16398-, que, por consiguiente y conforme a la cláusula concursal que contiene, será de aplicación.

Por tanto, esta cláusula no resuelve los problemas concursales en cuanto al cohecho activo y en relación al pasivo, va a conllevar una diferencia de trato entre el cohecho impropio según cuál sea la finalidad del soborno: si está relacionada con actividades comerciales internacionales la pena será de 3 a 6 años de prisión; si no lo está, la pena será de 2 a 4 años de prisión. Diferenciación de trato de difícil justificación.

El nuevo precepto modifica asimismo la finalidad del soborno, elemento subjetivo específico de tipo y que va a cumplir una doble función: señala cuál es el bien jurídico protegido y delimita su ámbito de aplicación.

En la redacción anterior este elemento se describía como «conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales», o que había suscitado algunos problemas, en especial en relación con la expresión «beneficio irregular» (19). La nueva regulación, el elemento subjetivo es «para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales». La modificación ha sido valorada favorablemente por la doctrina, al entenderla más acorde con la terminología empleada en los instrumentos internacionales.

Finalmente, la reforma eleva la pena de este delito, pasando de 2 a 6 años de prisión a 3 a 6 años de prisión, equiparándola a la pena el cohecho propio, lo que parece que responde a las exigencias del Convenio OCDE -EDL 1999/79933- sobre la igualdad de tratamiento de la corrupción transnacional y la nacional (art.3 del Convenio -EDL 1999/79933-) (20).

3. Corrupción en el deporte. CP art.286 bis 4 -EDL 1995/16398-

El art.286 bis CP apartado 4 -EDL 1995/16398- tipifica una manifestación de la corrupción en el ámbito privado: la corrupción en el mundo del deporte.

El bien jurídico protegido no es la protección de la pureza de la competición deportiva, sino la protección de ello cuando están en juego intereses económicos, como lo pone de manifestó su ubicación sistemática.

La conducta típica es la del art.286 bis CP -EDL 1995/16398- (corrupción en los negocios), siendo el beneficio o la ventaja injustificada, la predeterminación o la alteración del resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.

Se trata de un delito especial. Sus sujetos activos podrán serlo solo los «directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces», siempre que tengan la capacidad de predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de la prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.

La única modificación operada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- es la referida a la naturaleza de la prueba, encuentro competición. En la redacción original del 2010 debía ser «profesional». Con la reforma deberá ser «de especial relevancia económica o deportiva», expresiones que son definidas en el mismo art.286 bis.4 CP -EDL 1995/16398-:

a) La competición deportiva será de especial relevancia económica cuando la mayor parte de los participantes perciban algún tipo de retribución , lo que amplía el tipo penal, dando entrada a los deportistas no profesionales que tengan una retribución (cualquiera). Por mayor parte señala Ibars Velasco (21), debe entenderse la mitad más uno.

b) La competición deportiva será de especial relevancia deportiva cuando aparezca calificada como competición deportiva de máxima categoría en el calendario deportivo anual aprobado por la Federación deportiva correspondiente deporte. Estamos ante una norma penal en blanco para cuya integración habrá de acudirse a la Ley del Deporte -EDL 1990/14774-, los Estatutos federativos correspondientes, el RD 1835/1991, de 20 diciembre, de Federaciones deportivas españolas y Registro de Asociaciones Deportivas -EDL 1991/16026- y a los calendarios deportivos publicados anualmente. En todo caso, solo se refiere a las competiciones deportivas aprobadas por Federaciones, dejando fuera las de otras entidades como la liga de fútbol profesional, la asociación de clubes de baloncesto, etc., que sí parecen tener protección en el subtipo agravado del nuevo art.286 quáter -EDL 1995/16398-. Por otro lado, no aclara si son Federaciones españolas, estatales y/o autonómicas, pareciendo que queda fuera las internacionales que se protegen en el subtipo agravado.

4. Subtipos agravados

El art.286 quáter -EDL 1995/16398- establece una penalidad agravada (la pena del tipo básico en su mitad superior y facultativamente, la pena superior en grado) en aquellos casos en que los hechos delictivos sean de especial gravedad, describiendo cuatro supuestos en los cuales se ha de entender que ello concurre:

a) cuando el beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado.

b) cuando la acción del autor no sea meramente ocasional. Con ello se busca sancionar más gravemente a quienes de forma habitual o en varias ocasiones, han realizado las prácticas corruptas.

c) se trate de hechos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. El legislador introduce de nuevo un tipo agravado por su comisión en el marco de una organización o grupo criminal, lo que plantea problemas concursales con los delitos de los art.570 bis y ter CP -EDL 1995/16398-, que ya fueron puestos de manifiesto por la doctrina con ocasión de la reforma del 2010 en relación con otros delitos como el tráfico de drogas o el blanqueo de capitales.

d) el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad. Esta circunstancia de agravación ya estaba prevista en el antiguo art.445 CP -EDL 1995/16398-.

En el delito de corrupción en el deporte se añaden además, dos supuestos de especial gravedad:

a) cuando tengan como finalidad influir en el desarrollo de juegos de azar o apuestas; por lo que tendrán cabida cualquier clase de juegos o apuestas de naturaleza deportiva.

b) cuando sean cometidos en una competición deportiva oficial de ámbito estatal calificada como profesional o en una competición deportiva internacional. Se pretende agravar la pena en atención a la relevancia concreta de la competición que parece que, a juicio de algunos autores (Puente Aba) deberá ser una de las del art.286 bis 4 -EDL 1995/16398-, es decir, una competición de especial relevancia económica o deportiva.

IV. Delitos de financiación ilegal de partidos políticos

La reforma introduce el delito de financiación ilegal de los partidos políticos en los art.304 bis y ter -EDL 1995/16398-, que integran el nuevo Título XIII bis denominado «De los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos», inmediatamente después de los delitos contra el orden socioeconómico, lo que ha sido señalado por la doctrina como un claro ejemplo de inconcreción del bien jurídico protegido (22), destacando su falta de relación con valores de carácter económico (23).

La financiación ilegal de partidos políticos es una materia que, salvo contadas excepciones (por ejemplo, el art.7.3 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción -EDL 2003/247395-), los convenios y demás instrumentos internacionales sobre la corrupción dejan al margen. La introducción de este tipo penal fue una de las propuestas incluidas en el «Plan de Regeneración democrática» que anunció el Gobierno en octubre de 2013 y que comprendía un Proyecto de Ley para regular el ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, el Proyecto de ley de Reforma del Código Penal y el Proyecto de Ley Orgánica de control de actividades económico-financiera de los Partidos políticos. Sin embargo, los delitos de financiación ilegal no se contemplaban ni en Anteproyecto ni en el Proyecto de la LO de reforma del CP, siendo presentados por el Partido Popular como enmiendas, como «artículos X» y «artículo y».

Señala la doctrina que el bien jurídico protegido por este delito son las funciones constitucionales de los partidos políticos, que merecen una protección penal específica.

Según Olaizola Nogales (24), no es el funcionamiento del sistema de partidos en sí mismo lo que constituye un bien jurídico merecedor de protección penal. El criterio para decidir cuándo una conducta de financiación ilegal merece reproche penal y cuándo no, debe venir derivado de las propias funciones constitucionales que ejercen los partidos políticos hacia los ciudadanos. Dichas funciones se recogen en el art.6 Const -EDL 1978/3879- que indica que los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. El delito de financiación ilegal tendrá sentido sólo para proteger aquellas conductas que, no estando correctamente recogidas en los tipos actuales, perturben aquellas funciones de servicio a los ciudadanos que cumplen los partidos. Los partidos son los instrumentos necesarios para que los ciudadanos puedan participar en la vida política y canalizar a través de ellos sus intereses. Esa formación y manifestación de la voluntad popular debe producirse libre de injerencias extrañas que busquen favorecer intereses y voluntades particulares frente a la voluntad programática. Y este será el bien jurídico protegido en el delito de financiación ilegal. La corrupción hace que los sectores económicos sean los que impongan los reales programas políticos aunque no se publiciten. De la misma manera, determinadas conductas de financiación ilegal pueden hacer que el real programa del partido político no sea el que verdaderamente se ofrece y al que los ciudadanos votan, produciéndose una perturbación grave de las funciones de formación y de manifestación popular. Por tanto, concluye este autora, no cualquier perturbación de la transparencia financiera de los partidos o de la igualdad entre las fuerzas políticas o de la democracia interna de los partidos será suficiente para ser tipificada penalmente a través de un tipo autónomo, sino que se sancionarán penalmente aquellas conductas que, trascendiendo del ámbito interno del partido, supongan una perturbación de la manifestación de la voluntad popular.

Los art.304 bis y 304 ter CP-EDL 1995/16398-, que se configuran como normas penales en blanco, contienen dos tipos penales: el de la financiación ilegal privada y el tipo específico de asociación ilícita con fines de financiación política.

1. Delito de financiación ilegal privada del CP art.304 bis -EDL 1995/16398-

El párrafo primero del art.304 bis CP -EDL 1995/16398- recoge como conducta típica la infracción del art. 5.1 LO 8/2007 -EDL 2007/44156-, que deberá ser entendido en su nueva redacción dada por la LO 3/2015 de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos -EDL 2015/32372-. De manera que tipifica como delito la infracción administrativa sin exigir ningún elemento que dote de lesividad al precepto. Lo que plantea diversos problemas. En primer lugar parecen quedar fuera del tipo conductas de similar gravedad, como las condonaciones de créditos y las aportaciones asimiladas (asunción de gastos del partido por terceros), que la Ley Orgánica de Financiación de Partidos Políticos (LOFPP) asimila a las donaciones, pero que al estar reguladas en el art.5 LOFPP y no en el 5, quedarían fuera del tipo penal.

En segundo lugar, el problema de la doble incriminación, al no existir ninguna diferencia entre la infracción del art.5 LOFPP -EDL 2007/44156-, que se sanciona en el art.17 LOFPP, y el art.304 bis CP -EDL 1995/16398-.

Lo que conduce al tercer problema sobre qué precepto será aplicable cuando un sujeto reciba una donación infringiendo el art.5.1 LO 8/2007 -EDL 2007/44156-. Esto es, la duda será si se deberá aplicar el art.17 bis de la misma ley, que o el art.304 bis CP -EDL 1995/16398-. Como señala Olaizola Nogales, no se conoce cuál será el criterio de distinción para aplicar un precepto u otro porque no se establece ninguno y ello es insostenible. Parece que, en principio, será de preferente aplicación el penal porque así los dice el art.17 LOFPP. Pero ello plantea un problema añadido. En el párrafo 4 del art.304 bis se establece que se impondrán las mismas penas, en sus respectivos casos, a quien entregare las donaciones. La legislación administrativa no sanciona al donante, por lo que éste responderá en todo caso por vía penal. Por lo que pudiera darse la paradoja de que el miembro del partido que recibe la donación sea sancionado por vía administrativa y el donante por vía penal. O que se considere que si el miembro del partido es sancionado por vía administrativa, la conducta del donante debe quedar impune.

El número 2 del artículo 304 bis CP -EDL 1995/16398- recoge el tipo agravado en atención a la cantidad donada o recibida, superior a 500.000 Eur. si se trata de donaciones del art.5.1 LOFPP -EDL 2007/44156- o 100.000 Eur. si son donaciones del art.7.2 LOFPP, referidas a donaciones provenientes de gobiernos o empresas públicas extranjeros y de empresas relacionadas directa o indirectamente con ellos.

Sorprende lo elevado de la cantidad, que como señala Maroto Calatayud (25), es diez veces la cantidad máxima permitida por la LOFPP -EDL 2007/44156- y muy por encima de lo previsto en otros ordenamientos jurídicos que prevén límites similares (en Estados Unidos la financiación ilegal pasa a ser considerada delito cuando supere los 25.000 $).

En los supuestos de especial gravedad, la pena se impondrá en su mitad superior (art.304 bis CP aptdo 3 -EDL 1995/16398-), no ofreciendo criterio para apreciar esa especial gravedad que parece se deberá referirse al monto de la cantidad.

El número cuarto del art.304 bis CP -EDL 1995/16398- regula la responsabilidad penal del donante, que será castigado con las mismas penas, ya entregue la donación por sí ya por persona interpuesta, que podrá responder como partícipe.

El número quinto -EDL 1995/16398- recoge la posible responsabilidad de la persona jurídica. Tanto del partido político -a través de la reforma por LO 7/2102, de 27 de diciembre, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social -EDL 2012/280013-, se introdujo la responsabilidad de partidos políticos y sindicatos en el régimen general de responsabilidad de las personas jurídicas- como de la persona jurídica donante.

2. Asociación ilícita con fines de financiación de partidos políticos. CP art.304 ter -EDL 1995/16398-

Se trata de un tipo específico de asociación ilícita con fines de financiación de partidos políticos.

Como señala la doctrina, debería acotarse qué se entiende por «participar», que es considerada por el legislador como conducta de autoría sin ninguna restricción.

Por otra parte, a la vista de las penas, más elevadas las del art.304 ter -EDL 1995/16398- que las del art.304 bis, resulta incomprensible que participar en las estructuras u organizaciones cuya finalidad sea la financiación ilegal de partidos políticos al margen de la ley sea más grave que la propia financiación ilegal de partidos en su modalidad más grave. Lo que será especialmente problemático para determinar el precepto a aplicar en el casos de que el miembro de del partido que recibe las donaciones ilegales participe también en una estructura con dicha finalidad.

El número 2 de este art.304 ter CP -EDL 1995/16398- dispone que se impondrá la pena en su mitad superior a las personas que dirijan dichas estructuras u organizaciones y en el apartado tercero, se prevé otra agravación, pudiendo incluso llegarse a la pena superior en grado, cuando los hechos revistan especial gravedad, no siendo fácil determinar cuándo estaremos ante hechos de especial gravedad porque ninguna pauta da el legislador, no siendo además, claro cuál es el fundamento del precepto.

Como conclusión, si bien la decisión de criminalizar la financiación ilegal de los partidos políticos merece una valoración positiva, su concreción técnico jurídica adolece de defectos formales y de fondo, al haberse limitado el legislador a elevar a delito solo una de las prohibiciones recogidas en la LOFPP -EDL 2007/44156-, la de recibir financiación privada prohibida, sin ninguna diferenciación cualitativa o cuantitativa respecto de la infracción administrativa -conducta que, por lo demás, no es la más graves- y a crear un tipo específico de asociación ilícita con fines de financiación de partidos políticos, poco definido y con difícil relación con el delito básico de financiación privada.

NOTAS:

1.- Delmesa Benito Sánchez, Análisis de las novedades incorporadas al delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales por la Ley Orgánica 1/2005, de 30 de marzo. Estudios de Deusto. Enero-Junio 2015, págs. 205-228

2.- Silvia Mendoza Calderón. La lucha contra la corrupción en Europa: algunas reflexiones críticas sobre su percepción e implementación en el Código Penal español. Revista General de Derecho Penal 25 (2016).

3.- Cfr. Antonio Argandoña. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y su impacto sobre las empresas internacionales. IESE Bussines School-Universidad de Navarra. Documento de Investigación nº 656. Octubre 2006

4.- Manuel Maroto Calatayud «Financiación ilegal de partidos políticos». http://dpenal.to.uclm.es/wp-content/uploads/2016/03/Financiacion_ilegal_de_partidos_politic.pdf

5.- Juan Mª Terradillos Basco. Corrupción, globalización y Derecho Penal Europeo en «Halcones y Palomas: corrupción y delincuencia económica». Directores E. Demetrio Crespo y N. González-Cuellar Serrano. Castillo de Luna Ed. Jurídicas. Madrid 2015.” cit. 3

6.- Vicente Magro Servet. Praxis de la respuesta judicial ante los delitos de corrupción política. Diario La Ley. Nº 8557, Sección Doctrina, de 9 de junio de 2015. Ref. D-230.

7.- Carlos Castresana Fernández:: Corrupción, globalización y delincuencia organizada, en Rodríguez García Nicolás y Fabián Caparrós Eduardo (coord.). Ratio Legis 2004.

8.- Convenio NU sobre la Corrupción: Artículo 14 –EDL 2003/247395-, Medidas para prevenir el blanqueo de dinero; Artículo 31, Embargo preventivo, incautación y decomiso.

Convenio de lucha contra la corrupción de agentes políticos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales Artículo 7 -EDL 1997/44503-. Blanqueo de dinero. Cada Parte que haya tipificado como delito conexo, a efectos de la aplicación de su legislación sobre blanqueo de dinero, la corrupción de sus propios agentes públicos, hará lo mismo y en las mismas condiciones respecto de la corrupción de un agente público extranjero, sin tener en cuenta el lugar en que se haya producido la corrupción.

Artículo 3 Directiva 2014/42/UE –EDL 2014/58282-: Ámbito de aplicación «La presente Directiva se aplicará a las infracciones penales contempladas en: a) el Convenio establecido sobre la base del artículo K.3, apartado 2, letra c), del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea -EDL 2016/347- (1) («el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios»); (…) f) la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado -EDL 2003/48770- (…)».

Artículo 127 bis CP -EDL 2003/48770- establece el «decomiso de los bienes, efectos y ganancias en una extensa relación de delitos entre los que se encuentran los delitos de corrupción en los negocios, delitos de cohecho y delitos de malversación.

9.- Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado -EDL 2003/48770-. Publicado en: «DOUE» núm. 192, de 31 de julio de 2003, páginas 54 a 56 (3 págs.). Departamento: Unión Europea. Referencia: DOUE-L-2003-81169.

10.- Muñoz Cuesta, Javier «La corrupción entre particulares: problemas que platea su aplicación», en «La corrupción a examen». Aranzadi. Navarra 2021.

11.- Luz María Puente Aba. Corrupción en los negocios (art. 286 bis CP), en «Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015» José L. González Cussac Director. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2015.

12.- Encinar del Pozo, Miguel Ángel. «La introducción de nuevos tipos penales para luchar en la corrupción en la Reforma del Código Penal de 2010». en «Encuentro de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con jueces de lo penal». Derecho penal económico. Cuadernos Digitales de Formación, núm. 13, años 2014. CGPJ.

13.- Encinar del Pozo, Miguel Ángel. Ver nota anterior.

14.- Ver nota anterior.

15.- Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Corrupción y Derecho Penal. Condicionantes Internacionales y Reformas del Código Penal, en «Halcones y Palomas: corrupción y delincuencia económica». Directores E. Demetrio Crespo y N. González-Cuellas Serrano. Castillo de Luna Ed. Jurídicas. Madrid 2015.

16.- Ramón García Albero, Corrupción en los negocios y modificación del cohecho, en «Comentario a la Reforma Penal de 2015». Dir. Quintero Olivares, Gonzalo. Aranzadi Navarra 2015.

17.- Ver nota 16.

18.- Ver nota 1.

19.- Sobre este particular puede verse Miguel Ángel Encinar del Pozo, La introducción de nuevos tipos penales (…) nota 17

20.- Art.3 Convenio OCDE: «Sanciones. 1. La corrupción de un agente público extranjero podrá castigarse con penas eficaces, proporcionadas y disuasorias. La escala de penas será comparable a las aplicables a la corrupción de los agentes públicos propios de la Parte y, en el caso de las personas físicas, incluirá la privación de libertad en el grado suficiente para permitir una asistencia judicial mutua efectiva y la extradición».

21.- Daniel Ibars Velasco, Corrupción en el deporte en «Comentario a la Reforma Penal de 2015». Dir. Quintero Olivares, Gonzalo. Aranzadi Navarra 2015

22.- Manuel Maroto Calatayud. Financiación ilegal de partidos políticos, en «Comentario a la Reforma Penal de 2015». Dir. Quintero Olivares, Gonzalo. Aranzadi Navarra 2015.

23.- Inés Olaizola Nogales, Las reformas legales relacionadas con la financiación de los partidos políticos en España, en «Corrupción Pública, prueba y delito: Cuestiones de libertad e intimidad». Aranzadi. Navarra 2015. Y El delito de financiación ilegal de partidos políticos en la reforma del CP en Diario La Ley, Nº 8516, Sección Tribuna, 10 de Abril de 2015, Ref. D-141, Editorial LA LEY.

24.- Ver nota anterior

25.- Manuel Maroto Calatayud. Financiación ilegal … nota 22

Este artículo ha sido publicado en la «Revista de Jurisprudencia», el 15 de octubre de 2016.